SERVIDUMBRE DE PASO. LEY 13/1990, de 9 de julio de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad.

No es aplicable la Ley 22/2001, de 31 de diciembre de regulación de los Derechos de Superficie, Servidumbre y de Adquisición voluntaria o preferente.

Derecho de paso. Camino idóneo de acceso a la finca de las actoras: Existencia de cuatro posibles accesos a la finca. Existencia de un camino que desde siempre se ha utilizado. Necesidad de ampliar ese camino. Aplicación del artículo 18 de la Ley 13/1990, de 9 de julio: Requisito de que no exista un camino de acceso público al exterior.

El camino utilizado desde siempre es el menos perjudicial: No procede establecer otra servidumbre de paso.  

Sentencia de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de fecha de 10 de febrero de 2005 (Rollo 440/2002)

Ponente: Agustín Vigo Morancho

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Previamente debemos indicar que, como el pleito se inició en octubre del año 1998,  la legislación aplicable es la contenida en la Ley 13/1990, de julio del Parlamento de Cataluña, de la Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones de Vecindad, reformada recientemente por la Ley 22/2001, de 31 de diciembre de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente. Respecto la servidumbre de paso debe indicarse que ya el Derecho Romano, representado por el Digesto, las Instituciones de Gayo y las Instituciones de Justiniano, admitía la servidumbre de paso en sus distintas modalidades - iter, actus, via -, constituida de forma voluntaria, no admitiendo la servidumbre de paso de carácter forzoso, salvo el paso ad sepulcrum que recogía el Digesto (Libro XI, título VII, frg. 12, pr). Este Derecho es el que se recoge en las Partidas y posteriormente, con determinadas excepciones forales, es el que se mantiene vigente hasta la publicación del Código Civil. Este cuerpo legal, junto a las servidumbres que pueden constituirse voluntariamente en su forma real o personal al amparo del principio de libertad proclamado en el artículo 594 del Código Civil, recoge una servidumbre de paso de carácter forzoso, que se halla regulada en los artíuclos 564 y siguientes del citado texto legal. Esta servidumbre de paso de carácter forzoso consiste en la facultad de invadir un fundo ajeno para trasladarse, facultad que a su vez radica en poder transitar una finca quien no tiene la posesión o propiedad de la misma, mientras que la restricción del predio sirviente, en correspondencia con aquella facultad, supone no entorpecer aquella franja de terreno por donde se ha establecido el paso, dejando el dueño del predio sirviente despojado y expedito ese espacio, no pudiendo menoscabar el mismo, ni alterar el paso a su libre voluntad, en cuanto en contraprestación del establecimiento de una vía permanente habrá de pagarse el valor del terreno que se ocupe y el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente de acuerdo con  el artículo 548 del Código Civil, criterio seguido por el artículo 18 de la Ley de 9 de julio de 1990 - que acentúa el carácter forzoso de la servidumbre -, debiendo darse la servidumbre forzosa de paso por el punto menos perjudicial al predio sirviente y en cuanto sea menor, en la medida de lo posible, la distancia del fundo dominante al camino público, de acuerdo con el artículo 565 del Código Civil y con la anchura que baste a las necesidades del predio dominante (artículo 566 del Código Civil), como consecuencia del principio de limitación de gravámenes, si bien deberá prevalecer el acuerdo que hayan estipulado los particulares - titulares de los predios dominante y sirviente - entre sí. También en el mismo sentido se inspira la Ley Catalana de 9 de julio de 1990, aplicable al presente pleito, que considera a esta servidumbre accesoria de las servidumbres de acueducto, acequia, pastos, leñas, redes aéreas y conducciones superficiales y subterráneas (artículo 21 de la citada Ley).  Concretamente, respecto al derecho de paso, el artículo 18 seña que "el propietari d´una finca que, per a utilizar-la com cal, necessita una sortida a un camí públic, la pot exigir als seus veïns amb l´acoer previ d´una indemnització pels perjudicis causats" (artículo 18-1); "L´amplada i les característiques del pas s´han de fixar per les necessitats del conreu o la utilització normal del predi dominant"; "l´indemnització ha de consistir en el preu del terreny afectat, llevat que l´utilitzi també el propietari del predi servent; en aquest cas, la indemnització s´ha de reduir proporcionalmente a la utilització respectiva prevista". También, como el Código Civil, esta ley se inspira en el establecimiento de la servidumbre por el punto menos perjudicial e incomodo  al predio dominante, precisando el artículo 18- 4 "el pas s´ha de donar pel punt menys perjudicial o incòmode per als inmobles gravats í, alhora, més beneficiós per al predi dominant". En el presente caso, en que se ejercitaba una acción de establecimiento de una servidumbre forzosa de paso, la parte apelante, actora en la instancia, funda su recurso en las siguientes alegaciones: a) Disconformidad con el acceso A acordado en la Sentencia, por lo que pide que se estime la demanda estableciendo una servidumbre de paso a través del acceso E del informe pericial aportado a la demanda como documento número 6, con una anchura de 4 metros y afectando a una tercera finca colindante; y b) Subsidiariamente, si se mantiene el acceso fijado en las Sentencia, que no se imponga a los actores el pago de la mitad de las costas causadas en primera instancia por los demandados.

SEGUNDO.- En el presente caso, el problema se plantea respecto a cuál sería el camino idóneo de acceso a la finca de las actoras. Al respecto la actora, teniendo en cuenta el dictamen emitido por el Aparejador JUAN MONCLÚS SUBIRATS, distingue cuatro accesos a la finca, a saber, el A, el B, el C, el D y el E. Los cuatro últimos hipotéticos, mientras que el primero es el actual acceso, que precisaría de reformas para adoptarlo a la circulación rodada. Respecto los accesos B, C y D, la propia actora ni siquiera parece proponerlos, ya que desea que se construya uno nuevo, denominado C, y que fue el propuesto por el Ayuntamiento, si bien perjudica a algunos de los vecinos colindantes. Por su parte, los accesos B, C y D también son rechazados por los demandados por inviables y producirían graves perjuicios a las fincas colindantes, ya que se han efectuado obras en las mismas. El Aparejador referido se inclina por el acceso E, diciendo "consistiría en ocupar 1,50 metros de la propiedad núm. 4 más 1,50 metros de la núm. 5, para ubicar un camino de 3 metros que daría acceso a la finca núm. 1 y a la de referencia"; "en esta solución se debería derribar y reconstruir los muretes de fachada y separación de las fincas núm. 4 y núm. 54, pero la longitud de acceso sería más corta y se ejecutaría sin muro, dado que la finca de referencia y la núm. 1, se encuentran en el mismo nivel aproximado de las fincas núm. 4 y núm. 5, del camino propuesto, y del paseo marítimo desde donde se iniciaría el camino". Por su parte, el mismo profesional respecto el Acceso A considera que es el acceso peatonal del que dispone la finca, que se inicia en la calle Valencia, se encuentra muy deteriorado y matiza que "para poderse utilizar y darle la anchura mínima de 3 metros, en tramos rectos y de 4,50 metros en las curvas, debería procederse a ocupar el terreno de la finca núm. 1 y construir un muro con la correspondiente base, y suficientemente reforzado para recibir el esfuerzo provocado por el tránsito rodado".

                     Por su parte, en el dictamen pericial del Arquitecto Técnico Don JUAN ANTONIO ALVÁREZ se indica que el acondicionamiento de la Zona A, relativo al acceso denominado A, se valora en 96.908,11 Euros, mientras que el acondicionamiento de la Zona B ascendería a 42.248,50 Euros.  Por otro lado, existe otro dictamen pericial de carácter económico emitido por el Arquitecto JOSEP RAMON GERMAN, pero referido a las soluciones A y B, según el cual la obertura de una vial entre las denominadas fincas A y B afectaría a un solar valorado en 34.483,03 Euros (5.737.497 ptas.). Por último, debe examinarse el  informe emitido por el Arquitecto Técnico Don FRANCISCO MUÑOZ ZARAGOZA, quien, después de examinar los accesos a finca, concluye: 1) La callejuela Valencia es el único acceso público a la finca en cuestión; 2) La callejuela Valencia es coincidente con el camino originario de acceso a la finca en cuestión; 3) La adecuación de la callejuela Valencia pasa por ampliar la anchura actual para facilitar el tráfico rodado, rectificando muros o vallas de las propiedades colindantes; 4) La propuesta de adecuación busca afectar las paredes en los puntos más favorables topográficamente, es decir, que los puntos en los muros de contención sean los mínimos y de menos altura posible según el plano núm. 4 y secciones de los planos 2, y 3; y 5) Teniendo en cuenta los criterios de reparcelación aplicados en la zona, ésta sería la solución urbanística idónea a realizar.  Consideramos que este informe es muy importante porque afecta a la concurrencia o no de un elemento esencial para concederse el acceso de una servidumbre de paso forzosa, cuál es el requisito de que no exista un camino de acceso público al exterior, como lo destaca el artículo 18 de la Ley 13 /1990, de 9 de julio, pues es obvio que la finca objeto de este pleito tiene un camino, denominado también callejuela por su amplitud, al que se puede acceder al exterior y que desde siempre ha sido el camino de acceso. Es cierto que la anchura del camino debe ampliarse y que debe arreglarse para que puedan acceder vehículos, pero es menos perjudicial para los colindantes vecinos, ya que prácticamente no les causa perjuicios o problemas, aunque sea un solución que monetaria y económicamente puede ser más costosa, pero es la solución normal, la que ha existido siempre y la que perjudica enos a los demás propietarios. En síntesis, de los dictámenes citados y de los documentos obrantes en los autos se deduce que existe un camino desde siempre para acceder a la finca, que la ampliación de este camino es menos perjudicial y que, por lo tanto, no se considera necesario establecer otra servidumbre de paso que la derivada de la ampliación del referido camino. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación de la actora.

CUARTO.- El Ayuntamiento de SANT CARLES DE LA RAPITA también interponer recurso de apelación alegando que no se le debería haber condenado porque afecta a un litigio entre particulares, respecto al cual no tiene interés y que, en caso contrario, debería apreciarse la excepción de falta de jurisdicción. Al respecto debe indicarse que, al principio, la demanda no se dirigió contra el Ayuntamiento, sino sólo contra los propietarios de las fincas colindantes, situación que debería haberse mantenido y que no se efectuó en aras a evitar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, alegada por algunos demandados. Por lo tanto, no se trata de un problema de jurisdicción, sino que no se debería haber condenado al Ayuntamiento, puesto que, como éste manifiesta en su recurso, él se acatará a lo que decidan los Tribunales en los asuntos en que se discutan derecho de particulares. Cuestión distinta es lo que pueda decidir el Ayuntamiento por medio de los Planes de Ordenación Urbana y los estudios de detalle, pero tal cuestión es ajena a la jurisdicción civil y pertenece a la órbita de las relaciones entre la Administración y los administrados, pero es ajena a un litigio entre particulares, razón por la cual debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de SANT CARLES DE LA RÁPITA, absolviendo de la declaración efectuada respecto de dicha corporación en la Sentencia apelada.

               Como consecuencia de la absolución del Ayuntamiento referido, la demanda interpuesta debe desestimarse totalmente, declarando que no procede establecer una servidumbre de paso por existir ya un camino de acceso a la finca, que es el que debe ser ampliado, por lo que deberá condenarse a la actora al pago de todas las costas causadas en primera instancia, desestimándose asimismo la alegación subsidiaria del recurso de apelación y, por ende, debe revocarse parcialmente la Sentencia de 25 de marzo de 2002, dictada por la Iltma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tarragona, confirmándose los demás pronunciamientos de la misma.

QUINTO.- No procede efectuar especial pronunciamiento de las costas devengadas por el recurso de apelación del Ayuntamiento de SANT CARLES DE LA RAPITA y, conforme al principio del vencimiento objetivo, procede condenar a la actora apelante al pago de las costas generadas por su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia de 25 de marzo de 2002, dictado por la Iltma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Tarragona.

                               Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de SANT CARLES DE LA RÁPITA y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1) Se deja sin efecto la condena efectuada por la Sentencia apelada respecto al Ayuntamiento de SANT CARLES DE LA RAPITA.

2) Se desestima totalmente la demanda de establecimiento de servidumbre forzosa de paso interpuesta por los actores.

3) Se condena a la actora al pago de todas las costas causadas en primera instancia.

4) Se condena a la actora apelante al pago de las costas causadas por su recurso de apelación.

5) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso del Ayuntamiento de SANT CARLES DE LA RAPITA.